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孙湖律师,男,汉族,60岁,学者型资深律师,中华全国律师函授法学专业,全国律师协会会员,中国法学会会员,工作语言普通话,1986年涉足律师业务,原执业于北京市盈科律师事务所呼和浩特分所,现执业于内家古鸿举律师事务所,副主任合伙人律师。

曾在内蒙古法制报、原中国律师报发表数篇文章;现连年在内蒙古律师杂志、法学研究杂志发表论文数篇。现任内蒙古晨报嘉宾评论员,同时为内蒙古新报供稿,内蒙古商报律师团队成员,为香港大公报连续点评。     

擅长于诉讼领域各项业务之实际操作方法,立足于实务成效,以事实为依据、以法律为准绳,擅长将律师技艺发挥到极致,竭力维护当事人的合法权利,酷爱剑走偏锋,出奇制胜。尤其致力于死刑案件特别是毒品案件之辩护。主攻无罪辩护。研究课题:刑事诉讼附带民事诉讼程序法。发展方向:非诉领域。     

修正后的《中华人民共和国律师法》(以下简称律师法)于2008年6月1日起实施,使律师在执业中的社会地位有所提升,给律师执业的空间带来了难能可贵的扩展,为改变以往的执业困境,刻意解决“三难”问题提供了确切的法律依据,由此律师的执业权利有了法律上的保障。律师法的修正对促进依法治国建设社会主义法治国家具有着划时代意义,同时也加强了对律师及机构的监督和管理。由于律师法是在“六一儿童节”正式生效使我们联想到他的不成熟,仍然处于还须培育、扶持的成长时期;此文且不说在司法实践中“三难”变“四难”即会见时被告之:待刑诉法修改后解决了与律师法的相关矛盾你们再居二“法”作为律师进行会见方面的相关依据。    

作为律师我们只好闭门探究律师法的不足,品味其第2条之规定,经过反复推敲发现逻辑结构上存在不可忽视的根本性错误:

“本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。”法学词典注解的律师:受当事人委托或法院指定,协助当事人进行诉讼或处理其他法律事务的专业人员。经过比对看出两者之间存在“使用不同用语表达同一含义”的内在联系,可见立法者对古老的传统注解是照本宣科、不合时宜的生搬硬套,删除了“处理其他法律事务的专业人员”而后做了套用,导致运用的不得当。对此现行规定作出逻辑解析,首先是依法取得律师执业证书,这是前提条件;接着是接受委托或者指定,这是本质条件;后者是为当事人提供法律服务的执业人员,这是辅助条件,三位一体构成一个完整的概念——律师。律师的这个定义本质含义从逻辑结构及文字表述理解是:接受委托或者指定,进入到执业之中才称谓律师,否则,不能成为律师。

“为当事人提供法律服务的执业人员”,有别于“处理其他法律事务的专业人员”各自面对的对象不同。这里的“人员”及“服务”不会产生异议,如同必须是“依法取得执业证书”,这前后两个条件一样!。但是“接受委托或者指定”这一法定条件表明它是一个不可缺失的必要条件。令笔者理解在律师没有接受到一个具体的委托或者指定时他虽然是依法取得了律师执业证书,是合法的执业人员,但由于没有接受到具体的委托或者指定,那么他孰不是一名律师,他只能是一名不确定的“人员”。只有当他接受到委托人的一个具体的委托或者指定,进行执业开展工作这时他才能成为一名律师展现在社会司法大舞台,进行法律服务。这里也就引申出一个问题:依法取得律师执业证书的人员,没有办理具体案件,那他是什么人员?他是社会的什么主体?

律师,在现实生活中原本是一个行业,它是一个专门从事法律服务的职业,日常人们将执业者称之为律师。从抽象角度讲律师的功能是答疑、解惑,国家将之定位是法制建设的推动者,社会公众说它是“商事”与“公益”的结合体,有专家说那是一个荆棘王国的事业,赞誉的公民将之称为是正义的捍卫者,贬损的公民说律师是狗,谁给钱跟谁走。

平时接受他人的咨询可成为受托解答人,接受他人的聘请既作为法律顾问履行义务,当他接受了委托或者指定办理案件时他就演变、转化成为代理人或者辩护人(侦察阶段得不到明确的称谓)。如果说只有当他接受了委托或者指定而称为律师,那么“代理人”或者“辩护人”的称谓,就会变得无地自容了!律师不等同于代理人或者辩护人,律师的业务范围是大于代理人加辩护人之和,这正是亚里士多德的著名论断:整体大于各部分之和——各个要素有机组成的整体,其功能大于各个要素有机组成的整体,其功能大于各个要素功能的机械相加,这是整体所具有的特殊效应。

但毕竟“律师”是法律专业术语应该有一个非常具体、准确的法律专业定义。笔者认为一个公民是不是律师应该是以持有律师执业证即为合法身份的律师,这是唯一的衡量、检验的法律标准。当你接受了具体的委托进行执业既可被称为代理人等;接受指定只能成为辩护人,这是有法可见的法律常识问题。即便你是律师人员,那也无力冲破法律概念专业术语代理人和辩护人的特定含义的范畴。既然“代理人”与“辩护人”是在一个案件中履行具体职责人员的具体、准确、特定的称谓,可见他是固定不变的,可想这时再称之为律师却变成了为明确身份特征的生活实践对这个行业的尊称。律师在担任代理人或者辩护人时仅是区别于来自其他方面的代理人或者辩护人的社会身份而已,来自律师行业不同于社会其他方面产生的职责和授权等。

前述论证,证明了:当律师接受委托或者指定后,办理案件时只能称为代理人或者辩护人,而不是简单地称为律师,那么就不该由法律确定当律师接受委托或者指定后才称谓律师。因此律师法第2条规定之中的第一个逻辑错误就已经被指明,它是内涵不够准确的判断,存在“推不出”的逻辑错误。

第二个逻辑错误在于“当事人”概念的使用与搭配。当事人:(法学词典)(1)与某法律事实有直接关系的人。(2)诉讼当事人:指向法院提起诉讼请求的原告人和被提起诉讼的双方。民事诉讼当事人指以自己的名义向法院提起诉讼,请求保护自己的权益的原告人和被提起诉讼的被告人,上诉人和被上诉人,申请执行人和被申请执行人;刑事诉讼当事人指自诉案件中的自诉人和刑事被告人,上诉案件中的上诉人和被上诉人,刑事诉讼中附带民事诉讼中的原告人和被告人等。在我国,当事人双方都是诉讼主体,依法享有平等的诉讼权利和承担相应的诉讼义务,便须通过诉讼活动,确实有效地保护自己的合法权利和利益。再查《中国大百科全书》(法学部分)遗憾的是它没有针对“当事人”做出具体解释,可喜的是从刑事诉讼参与人类别中找到“当事人”、从民事诉讼参加人中直接看到“当事人”;但是,应当注意涉及民事赔偿的刑事诉讼也存在“当事人”、再注意,民事诉讼参加人之类中“当事人”是一个完全独立的主体,与之并列的主体还有“第三人”等。人们都知道“当事人”在不同的诉讼阶段有着不同的称谓。现在我们可以看到:刑事诉讼当事人不能涵盖刑事诉讼所有的诉讼主体;更要看到:民事诉讼当事人无法穷尽民事诉讼所有的诉讼主体。可见“当事人”在任何诉讼程序过程中都不是类别,同时也不是一个广义而是狭义的概念。反过来检验“当事人”:(法学词典)“(1)与某法律事实有直接关系的人”与汉语词典:与事情有直接关系的人。两者之间有着同工异曲,归属于社会学的用语在法学当中得到引用、应用。不难理解的是“当事人”在这里的含义等同于办事情的人、做事情的人,属于广义的一语多用是一个社会学与法学结合的概念。由此可见现行律师法第2条中的当事人是一个广义的概念。从而要想把握住“当事人”在使用时的真正含义,是仅指诉讼当事人,还是也包括诉讼之外顾问、咨询或者所有“与某法律事实有直接关系的人。”便须结合使用人当时具体使用的背景、意图,既要“意会”还需“言传”,虽然有人能够自然而然地领悟,但这毕竟归属于社会语言学家研究的“语境”方面的问题。

概念殊有广义和狭义之分。哲学家研究的是广义的概念,哲学在于将事务的一般性把握住运用到各个专业领域被定为工具学科。从一般到具体,再从具体上升到一般,循环往复、循序渐进用一般指导具体,用具体充实一般。这就是哲学家的使命,哲学的功能。而法律专业术语要求概念应具体、准确,具备特定性,这就表明它只能表现在概念的狭义上;否则,一语多义、一语多用会带来歧义。它不同于中医治病,可以用同一药方治疗不同的病;也不同于社会语言学既可以用同一语言表达不同意思又可以用不同语言表达同一含义。既然是法律专业术语则其应该具备唯一性、特定性、排他性,由此检验现行律师法第2条中的当事人的使用,当然是一个广义的概念,制定时的立法意图在于涵盖、指明律师受案范围的所有情形,引用了法学词典里当事人:“(1)与某法律事实有直接关系的人”的广义概念,这样一来则出现了一个概念俩个含义的结构,即案件之内的当事人及案件之外的当事人,从而破坏了法律专业术语特殊要求的规范性即使用狭义概念,背离了其中的一般性和特殊性的相关规律,如专业领域里的概念的上升与限定,比如:“杀人罪←→故意、共同、预谋、报复杀人罪。”这是同一领域里的运用。相反,法学词典里当事人:“(1)与某法律事实有直接关系的人”是在“法学”范畴里的解析。法学自然是研究法律制定的学科,允许感性知识不断运动、提炼、升华,关键的问题是定须经过研究、考量、论证再去制定成为法律条文,法律专业术语需要理性知识的必然体现!它一旦出现一语多义就不是规范性文件了。举例说明当我们为企业做顾问,你把具体的企业直呼成是“当事人”,人家没去法院打官司由此可能会引起反感,人家正在谈业务还会影响其信誉!阴错阳差言者无意听者有心效果不佳,这是何其苦?再举例说明:老百姓由于缺少文化尤其是法律知识,常常会说:我到法院上诉了。(电视剧里常有)这时各位最好先理解他不是去上诉了,是上法院告状了,非提起二审程序了。民间俗成的通用语不计较概念的准确性。

返回到法律专业领域里我们再度审视“当事人”这个概念的使用,结果它无法穷尽律师执业范围的各种情形,因为它按照规范性要求必须是狭义的,当然更不能含概诉讼之外的律师的各种业务,有别于“处理其他法律事务的专业人员”的含义。因此,两个方面无论从哪个角度说律师法第2条针对“当事人”的使用都存在“搭配不当”的逻辑错误。

第三个逻辑错误在于律师的定义外延过窄未周延。众所周知:律师的类别分为专、兼职;有社会律师、公职律师、公司律师、援助律师、军队律师共五种。(另有角度以其他标准划分不计)。既然他们都是律师,那么他们的律师资格的取得和权利、义务及行为准则,都应该适用本法规定。因为律师法的制定是为了完善律师制度,规范律师执业行为,保障律师依法执业,发挥律师在社会主义法制建设中的作用而制定。这当中“律师”是一个“母”概念,蕴含着社会律师、公职律师、公司律师、援助律师、军队律师共五种“子”概念,不能说有的律师未在律师事务所注册貌似不执业就不纳入律师法进行规范,其实质他们的工作就是执业,是用律师所具备的特殊技艺、资质、劳动获取工资报酬。“执业”是广义的社会学概念非法律专用术语。

打开律师法我们来看第57条:“为军队提供法律服务的军队律师,其律师资格的取得和权利、义务及行为准则,适用本法规定。军队律师的具体管理办法,由国务院和中央军事委员会制定。”可见这个规定由三个部分组成:(1)依法确认军队律师是律师;(2)他们的律师资格的取得和权利、义务及行为准则,适用本法规定;(3)军队律师的具体管理办法,由国务院和中央军事委员会制定。相应之下:公职律师、公司律师、援助律师这四种律师的资格取得,权利、义务及行为准则,具体管理办法由哪个文件来规范,《律师法》应该按照军队律师的条款那样一一罗列清楚,但却没有涉及而被遗漏舍弃到被爱情遗忘的角落,这叫作“言未尽”。

第四个逻辑错误在于“指定”的使用造成逻辑混乱。接受委托或者指定,等同于接受委托或者接受指定。这是笔者以司法实践为依托来考量从应用逻辑角度进行演绎得来并非语法知识。“接受”存在主观性和客观性,进而可分为主观接受、客观接受。人在外地开完庭坐飞机也赶不上你指定的时点,不计利益问题依据执业纪律、职业道德客观上完全无法接受。很多时人的因素在客观世界里是不得已的渺小,所以党中央在总结了历史上的悲惨教训后本着与时俱进的原则适时提出:树立、学习、实践科学发展观。充分认识到人类必须与大自然和谐发展,否则大自然对人类的报复是那样的无情,而人类又是那样的无奈。(美国电影:后天)所以党中央继修正后的律师法实施之后又即时的站在政治的角度高瞻远瞩的明确提出:律师是社会主义的法律工作者。所有的律师在执业中都不能忽略这个中心点!

我们能够理解律师法第2条指定的使用诣在利用“公权利”强调律师法第42条:“律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务,为受援人提供符合标准的法律服务,维护受援人的合法权益”的精神及原则。其实质该条规定对律师的援助义务已从政治角度作出了最高完善:“提供符合标准的法律服务”,因而无须再额外凸显,换言之,隐喻“指定”是由国家使用强制力来保障贯彻执行的,它仍然起不到醒目的作用,更不该将之设定成为律师定义之中的一个法定条件;由此造成定义的逻辑结构上的极度混乱。殊不知指定辩护是法律援助的一项职能和工作,国家为此设定了配套制度及援助律师,规范的指定是法院依法指定通知到援助中心,援助中心指定落实到律师事务所,该所指定指派律师援助进入工作。“指定”的本质含义是,指定律师去接受委托如果被告人拒不委托你,那么这个委托关系仍然建立不起来,指定毕竟离不开委托,这就说明有了指定还不够还需建立起委托关系,最终指定是桥梁是纽带,有了指定再完成了委托才能实现指定指向的目的。司法实践中法官认为必要时直接叫来律师但事后这名律师领不到“补贴”形成劳而不获,这就是违纪惹的祸。一名律师主观拒绝援助不但会影响他的考核分数,而且依据律师法第47条第5项规定会对其进行处罚。这更加说明在律师定义中刻意使用“指定”的概念强调援助义务是多此一举、画蛇添足造成逻辑混乱。真可谓得不偿失!

第五,综合以上四个方面的论证过程,看到它们各自站在各自的论据基础上努力完成各自独立的论点的同时,又共同附带、归纳出一个共同问题,那就是律师法第2条与第28条无法衔接、搭配。律师法第28条尽言表明了律师的执业范围,而第2条力图做到与其衔接、搭配。但是,由于自身存在多处错误所以表现的无能为力。(不必赘述)这是一法两条之间的逻辑呼应的错误。

造成上述五项逻辑错误的根本原因在于顾此失彼。国家制定律师法第2条的规定其价值取向将律师的功能、作用立论点定位在:为他人(“当事人”以下沿用)提供法律服务的执业人员。是为他人提供法律服务。由一改:为国家;而又改:为社会,再改为:为他人。这个过程发生了翻天覆地的变化,从结束一切为了维护公权的历史到完全保障私权的社会文明明显而又鲜明的突出了人权保护的执政党的核心价值观。请看:(1)《律师暂行条例》(1980)第1条:律师是国家的法律工作者,其任务是对国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律帮助,以维护法律的正确实施,维护国家、集体的利益和公民的合法权益。(2)《律师法》(1996)本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。(3)《律师法》(2008)本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。

经过梳理使这个变化的珍贵之处展现在世人面前。人权至上!从主观为国家客观为他人(个人)至主观为他人(个人)客观为国家。下面我为党、为国家做贡献将律师的定义做一完善:本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,依照法定程序,从事为他人提供法律服务的执业人员。

由此一来就完全避开以上所指的五项逻辑错误。在此有所强调合法性执业,必须与时俱进跟上社会持续发展的感觉走跟党中央保持高度一致。展示相对性,律师是完全独立的主体不可跟委托方融合一起只听党的话依照法律规定实现委托方合法利益。保持对立性,以执业纪律,职业道德为根本无论接受刑事辩护还是民事代理等方面的委托都不能背离法律、正义的立场,可以主观扬长客观辟短。继而从逻辑角度揭示了律师的实质性要件是执业证的领取。(蕴含着特殊领取执业证(第8条);依照法定程序,从事为他人提供法律服务,这里的依照法定程序已经包括接受委托问题同时也包括律师的执业范围,滋生行业一切业务都来自委托包含着援助的指定即委托;旨在指明委托必须是与律师事务所办理手续,(第40条第2项)。“他人”涵盖、穷尽了实现合法的利益方,而委托人则不然应注意是直接委托还是为他人委托尤其是刑事辩护委托,有时会出现不一致的情况。这是定义的外置条件;执业是定义的形式要件。现有不少人员(律师)手持律师证不屑于执业,热衷于旅游、绘画、书法、种植、创作、交易、游说,你不能吊销他的执业证!大有法律工作人员及社会人员根本没有律师执业证从事律师业务收入可观,不适应社会的律师是无法比拟的。

我为律师所作出的定义揭示、指明了它是一个行业,“从事”尽言表明了这个问题,这与社会其他行业是匹配的。再来看:《会计法》第38条:“从事会计工作地人员,必须取得会计从业资格证书……”《教师法》第3条“教师是履行教育教学的专业人员……”《医师法》等2条:“依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格,经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业人员适用本法。”不难看出它们都是以“两证”为本质要件。笔者为“律师”这个概念引申出的法律专业命题做出理性判断,所下的定义,有实质性要件、外置要件、形式要件,这是他们三个部分有机结合既有必要条件,又有充分条件组成了完整的概念——律师。

这样一来,从根本上消除了几个顾此失彼,保证了方方面面的匹配、协调。社会和谐包括法律之间、法条之间的和谐。热爱律师事业的执业律师在此六一儿童节即将到来之际,本着对正义负责为纪念修正后的律师法实施一周年献上一份爱心!!!






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